투자자들이 투자권유를 받는 과정에서 투자수익보장약정 내지 손실보전약정을 맺는 경우가 있다.

주식투자가와 증권회사 사이에 주식매매거래계좌설정약정 및 투자수익보장약정, 일임매매약정이 일체로 체결되는 경우가 있는데 이 경우 투자수익보장의 약정이 무효라면 다른 약정의 효력은 어떻게 되는지, 투자수익보장약정을 하고 투자를 했으나 손실이 발생한 경우 고객이 손해배상을 청구하기 위한 요건은 무엇인지 살펴보자.

양윤숙 변호사 ⓒKoreaNews

현행 자본시장법 제55조는 원칙적으로 투자수익보장약정 내지 손실보전약정을 금지하고 있다. 제55조는 강행법규로서 이에 위배된 약정의 효력은 무효라는 것이 대법원의 입장이다. 위의 경우처럼 일체로 계약이 체결돼 그 중 투자수익보장 내지 손실보전약정이 무효인 경우, 그렇다 해도 주식매매거래계좌설정약정이나 일임매매약정까지 무효가 된다고 보지는 않는다.

손실보전약정 내지 수익보장약정이 강행법규위반으로 무효인 이상 금융투자업자 임직원에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여됐는지는 문제 되지 않으며 권한수여 여부를 불문하고 그 약정은 무효이며 손실보전약정이 유효함을 전제로 일정 기간 법적 조치 등을 취하지 않기로 하는 약정도 당연히 무효가 된다. 또한, 약정이 무효인 이상 무효인 약정을 근거로 해 투자자가 이익금을 받았다 하더라도 이는 결국 법률상 원인이 없는 부당이득이 돼 결국 다시 금융투자업자에게 반환돼야 한다.

그렇다면 고객이 손실을 본 경우 그 손실을 보전 받을 수 있는 방법은 무엇인가. 금융투자업자의 임직원이 투자수익보장으로 투자를 권유한 경우 부당권유행위로서 손해배상책임이 발생하는 경우가 있다.

그러나 증권회사 임직원이 강행규정에 위반한 손실보장약정 내지 수익보장약정으로 투자를 권유했다고 바로 부당권유행위로서 손해배상책임이 성립하는 것은 아니다. 투자가에 대한 불법행위책임이 성립하기 위해서는 거래행위와 거래방법, 고객의 투자 상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당돼 결국 고객에 대한 보호 의무를 저버려 위법성을 띤 행위라고 평가될 수 있어야 한다는 것이 대법원의 입장이다.

반드시 이익보장이나 손실보전 여부에 관한 적극적 기망행위까지 존재하지 않더라도 투자자에 대한 권유행위가 부당권유라고 볼 정도에 이르렀으면 충분하다는 것이다. 즉, 손실보전약정 내지 수익보장약정의 체결여부가 중요한 것이 아니라 투자자에 대한 권유행위가 고객에 대해 보호의무 내지 충실의무를 위배했다고 평가될 수 있느냐가 핵심이다.

물론 손실보전약정 내지 수익보장약정이 체결됐다면 투자권유과정에서 이익보장에 대한 적극적인 기망행위가 있었던 것으로 위법성을 띤 부당권유에 해당된다고 판단될 가능성이 높아진다.

부당권유행위에 해당되면 임직원에게는 민법 제750조에 의한 불법행위로서 손해배상책임이 발생하며 그 사용자인 금융투자업자에게도 민법 제756조에 의한 사용자 책임을 물을 수 있게 된다.

금융투자업자 임직원은 기본적으로 고객에게 선량한 관리자로서의 주의의무 내지 보호의무, 충실의무를 부담해 증권거래 시 수반되는 위험성을 고객에게 설명 내지 고지할 의무가 있으며 과도한 위험을 수반하는 거래는 적극적으로 권유하지 말아야 된다. 이러한 충실의무는 고객의 투자경험, 투자 상황 등에 따라 구체적인 의무실현행위의 강도가 달라지며 고객이 거래위험에 대한 올바른 인식을 가질 수 있도록 해야 한다.

실제 분쟁에서는 고객이 위법한 부당권유행위가 있었음을 입증해야 하므로 투자권유를 받는 과정에서 녹음이나 문서 작성 등의 방법으로 권유내용을 증거자료로 확보해 두는 것이 필요하다. 투자수익보장약정 내지 손실보전약정의 체결을 한다면 문서로 해야 한다. 물론 고객이 투자수익보장약정이 무효임을 알았거나 알 수 있었다고 보는 경우가 대부분이기 때문에 손해배상에서 과실상계사유가 된다.

정리/최유리 기자